QUALI TUTELE PER L’AGENTE?

RIFLESSIONI DE IURE CONDENDO

Al giorno d’oggi è raro imbattersi in una mandante che non abbia un proprio sito internet e/o che non utilizzi il sistema e-commerce per promuovere e commercializzare i propri prodotti.

Ed invero, è indubbio che nell’ultimo decennio il commercio elettronico rappresenta un importante strumento di vendita benchè consente di raggiungere un numero illimitato di clienti ed in qualsiasi zona del mondo.

Il rovescio della medaglia, tuttavia, per quanto a noi interessa, è rappresentato dalla posizione dell’agente. Prendiamo ad esempio l’agente Tizio che con la propria mandante ha l’esclusiva per la zona di Topolinia, la quale mandante, commercializza i medesimi prodotti promossi dall’agente attraverso il canale elettronico. Se i clienti finali di Topolinia, magari dopo aver incontrato l’agente, o incentivati da scontistiche pervenute via e-mail, visitano il sito della mandante e acquistano i prodotti direttamente on line, che diritti ha l’agente?

Orbene il suesposto esempio, tutt’altro che sporadico, porta con sé una serie di riflessi giuridici di rilevante importanza, che rendono la risposta alla domanda particolarmente intricata e, allo stato, al vaglio di dottrina e giurisprudenza.

Il punto di partenza è rappresentato dalla circostanza indubbia che lo strumento del commercio elettronico da parte della mandante viene a scontrarsi con il diritto di esclusiva dell’agente (salvo accordi contrattuali) ogniqualvolta si concludano per via telematica contratti con clienti localizzati nella zona riservata a quest’ultimo e/o appartenenti al proprio specifico gruppo di clientela.

L’esclusiva, infatti, tutela l’agente non solo dalla presenza di altri agenti nella medesima zona, ma altresì dalle interferenze dirette della mandante.

Al diritto di esclusiva dell’agente, però, si contrappone il diritto costituzionalmente garantito della libertà di iniziativa economica della mandante, ed un ipotetico veto legislativo imposto alla stessa di commercializzare on line i propri prodotti potrebbe configurarsi come una violazione alla libera concorrenza.

Attese le premesse, dal punto di vista normativo, tale contrapposizione appare mitigata dalla previsione di cui all’art. 1748 comma 2 c.c., secondo cui «l’agente ha diritto alle provvigioni anche su affari conclusi dal preponente direttamente con clienti appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati».

La norma dunque riconosce al preponente la facoltà di vendere “direttamente” all’interno del territorio di esclusiva dell’agente, e, vista la sua ampia formulazione, rende plausibile altresì che tale vendita diretta avvenga on line.

Il tutto, a condizione che riconosca all’agente la relativa provvigione indiretta.

Sul punto, una recente pronuncia della Corte di Cassazione, sembra avallare il ragionamento allorquando afferma che: “In tema di contratto di agenzia, ai sensi dell’art. 1748, comma 2, c.c., il diritto alla provvigione cd. indiretta compete in ogni caso di ingerenza nella zona di esclusiva o di captazione di clienti riservati all’agente attraverso l’intervento diretto o indiretto del preponente, quali che siano le modalità della sottrazione così realizzata ed indipendentemente dalla tecnica negoziale prescelta o dal luogo in cui questa è posta in essere”.

Il primo elemento che possiamo trarre dalla su esposta disamina è dunque che la mandante può commercializzare i propri prodotti on line, corrispondendo le provvigioni indirette, e senza violare l’esclusiva.

Ma fino a che punto la mandante può spingersi nell’utilizzare lo strumento elettronico?

Anche in questo caso la giurisprudenza ci fornisce un parametro di riferimento, affermando che “in materia di rapporto di agenzia, il proponente non può operare, con continuità, nella zona di competenza dell’agente ma, ai sensi dell’art. 1748, secondo comma, cod. civ., ha solamente la facoltà di concludere, direttamente, singoli affari, anche se di rilevante entità, dal cui compimento sorge il diritto dell’agente medesimo a percepire le cosiddette provvigioni indirette”.

Non basta allora che la mandante riconosca le provvigioni indirette all’agente per le proprie vendite dirette che, come abbiamo detto, possono essere anche quelle elettroniche, ma è altresì necessario che l’ingerenza della mandante nella zona dell’agente non sia continuativa.

È dunque l’occasionalità (o meno) della vendita diretta della mandante (anche effettuata on line) l’elemento dirimente per considerare possibile e lecita l’interferenza della stessa nella zona di competenza esclusiva dell’agente.

In tal caso, se l’operazione di vendita diretta è configurabile quale episodica, fermo restando il diritto dell’agente alla provvigione indiretta, l’attività della mandante apparirebbe lecita.

Di contro, se l’attività della vendita on line ad opera della mandante si estrinseca in forma stabile e sistematica, allora essa apparirebbe espletata in violazione del diritto di esclusiva dell’agente e pertanto esclusa. In una simile ipotesi, l’agente avrebbe facoltà, tra l’altro, di risolvere il contratto per giusta causa attesa la violazione dell’esclusiva contrattuale.

Tuttavia, a fronte di tali pronunce, i cui principi non si sono assolutamente cristallizzati, in dottrina si è argomentato nel senso che tale ragionamento non appare conforme al dettato normativo e pertanto non condivisibile. La dottrina, invero, si è posta una serie di domande volte a comprendere se e quanto l’utilizzo del commercio elettronico (latu sensu) da parte della mandante potesse configurarsi lecito o meno. Ad esempio, la mera predisposizione di un sito internet che, visitato dal cliente finale, lo induce all’acquisto, è un’ingerenza diretta della mandante?

Il focus, in sostanza, si è concentrato sul concetto di “ingerenza” della mandante.

Poste tali domande, la dottrina tende a distinguere l’ipotesi in cui la preponente, attraverso i canali on line, effettui una vera e propria attività di propaganda e di promozione dei propri prodotti, dall’ipotesi in cui il cliente finale proceda autonomamente e spontaneamente, dunque senza essere “indotto”, all’acquisto. Si tratta rispettivamente dell’ipotesi di vendita ATTIVA e di vendita PASSIVA.

Ed allora, solo nel primo caso la mandante andrebbe ad interferire in maniera diretta nella sfera di esclusiva dell’agente assimilando, ad esempio, l’invio di una e-mail pubblicitaria a particolari categorie di clienti (magari con speciale scontistica) alla stregua di una visita diretta della mandante e/o di altro agente nella zona di esclusiva. In tale ipotesi, l’agente avrebbe diritto alla provvigione indiretta e, se l’ingerenza della mandante non fosse occasionale, di risolvere il rapporto per giusta causa attesa la violazione dell’esclusiva contrattuale.

Va detto, però, che della suddetta differenza tra vendita attiva e vendita passiva la nostra legislazione non è ancora intervenuta, né tantomeno la giurisprudenza.

Tuttavia, per avere un quadro più chiaro della distinzione, è possibile richiamare il Reg. (UE) n. 330/2010 con il quale l’Unione Europea, nel definire l’elencazione di quelle pattuizioni incompatibili con la libera concorrenza (le c.d. “hardcore restrictions”), ha previsto proprio la distinzione tra vendita attiva e passiva. Si badi bene, però, che tale Regolamento è stato attuato per disciplinare gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi tra imprese che operano in diversi livelli verticali nella catena di produzione o di distribuzione, e dunque non per disciplinare il rapporto di agenzia il quale, anzi, ne viene escluso.

Nel dettaglio, il Regolamento UE definisce:

VENDITE ATTIVE: il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via Internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio;

VENDITE PASSIVE: la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori.

Attesa tale distinzione, l’orientamento della dottrina potrebbe avere un fondato senso logico-giuridico, con la conseguenza che, caso per caso, andrebbe valutata la tipologia di vendita on line posta in essere dalla mandante per valutarne le conseguenze sulla sfera giuridica dell’agente.

In linea di principio, pertanto, sembra non essere impedito alla mandante (né si pensa potrebbe esserlo) di operare on line attraverso un proprio canale internet né di pubblicizzare in via generale i propri prodotti. In tal caso, rientrando nella c.d. vendita passiva, è sostanzialmente il cliente finale che spontaneamente decide di acquistare dalla mandante.

Nell’ipotesi in cui, invece, l’attività della mandante sia particolarmente penetrante in termini di incentivo alla vendita, specie se eseguita nei confronti di clienti specifici, l’agente potrebbe ritenersi pregiudicato nel proprio diritto di esclusiva laddove l’operato della mandante sia sistematico e non occasionale.

Ad ogni modo, si renderebbe sempre necessaria una valutazione singola e non generalizzata tenuto conto delle diverse categorie di clienti, dei prodotti commercializzati, ed anche (e soprattutto) della condotta della mandante. Infatti, ipotesi che potrebbero apparire rientranti nella sfera della vendita passiva in realtà ne potrebbero simulare una attiva. Pensiamo, ad esempio, all’ipotesi in cui il cliente finale, servito da un agente, visiti il sito della mandante e ivi trovi un prodotto a cui è interessato con una scontistica. È vero che in questo caso non è la mandante che “cerca” direttamente il cliente, ma è altrettanto vero che lo induce all’acquisto on line con la scontistica bypassando così la figura dell’agente.

La materia è ostica e coinvolge una serie di principi. Per tal motivo è opportuno precisare che la presente disamina, tutt’altro che esaustiva, è il frutto di considerazioni professionali di natura personale. Lo studio, invero, sulla scorta di tali principi, valuta caso per caso la posizione dell’agente assistito anche alla luce delle modalità con cui si estrinseca il rapporto d’agenzia nel suo complesso, in attesa di un intervento normativo approfondito ovvero un indirizzo preciso della giurisprudenza di legittimità.